Pedimos á Xunta de Galicia a inaplicación do Plan Sectorial eólico de Galicia pola súa ilegalidade. Colabora! Descarga o modelo de solicitude e participa!

• 

«O 48% do territorio galego dispoñería dun recurso eólico aproveitable a oitenta metros de altura», o dobre que a media española segundo o Atlas Eólico de España 2011-2020 do Instituto para a Diversificación e Aforro da Enerxía (Idae).  Arestora  máis de setenta parques eólicos están en tramitación, e todo  elo no marco  dun Plan Sectorial eólico obsoleto e  desfasado, que  non integra a normativa ambiental actual  nin a normativa dás Paisaxes. A expansión eólica está a producir a fragmentación de hábitats e do territorio, coa conseguinte fragmentación paisaxística e perda de biodiversidade.

Antecedentes

No DOG Núm. 24, de 15 de decembro publicábase a Resolución  do 14 de outubro de 1997, da Dirección Xeral de Industria (Consellería de Industria e Comercio), pola que se ordena a publicación do acordo do Consello da Xunta de Galicia do 1 de outubro de 1997, polo que se aproba definitivamente o proxecto sectorial de incidencia supramunicipal denominado Plan Eólico de Galicia.

O acordo do Consello da Xunta de Galicia do 10 de xullo de 1997 declarou o proxecto Plan Eólico de Galicia como de incidencia supramunicipal para os efectos previstos na Lei 10/1995, do 23 de novembro, de ordenación do territorio de Galicia e designou a Consellería de Industria e Comercio como órgano competente a para a tramitación do expediente.

En cumprimento do disposto no artigo 25.3 da devandita lei, o Plan Eólico de Galicia someteuse durante un prazo dun mes ós trámites de información pública mediante anuncio no Diario Oficial de Galicia nº 140 do 22 de xullo de 1997 e de audiencia ás entidades locais afectadas.

Durante o dito prazo formularon alegacións o Concello da Pobra do Caramiñal, Concello de Boiro, Grupo Erva e Federación Ecologista Galega, referidas a erros cartográficos, compatibilidade dos usos do solo e minimización do impacto ambiental.

Con data 16 de setembro de 1997, a Consellería de Industria e Comercio informou que tomaba nota da alegación presentada polo Concello de Pobra do Caramiñal para proceder á corrección oportuna e que procedía desestima-las presentadas polo Grupo Erva e a Federación Ecologista Galega por canto que o Plan Eólico de Galicia foi sometido ó dictame do Consello Galego de Medio Ambiente e para cada parque eólico realízase o correspondente estudio de efectos ambientais que se somete a informe das consellerías con competencia na materia.

O 29 de setembro de 1997, a Consellería de Política Territorial e Obras Públicas e Vivenda informou que o proxecto sectorial se acomoda, tanto respecto da súa finalidade, como respecto da súa documentación e determinacións, ó disposto nos artigos 22 e seguintes da Lei 10/1995, do 23 de novembro, de ordenación do territorio de Galicia. Así mesmo, subliñaba que o réxime de incompatibilidade de usos que respecto ós previstos na ordenación urbanística vén a establecerse no presente plan sectorial, é perfectamente conciliable co feito de que dentro de cada área de investigación, cada un dos futuros parques eólicos dean cumprimento estricto ás previsións que tanto respecto da incidencia sobre o territorio, afeccións ambientais e medidas correctoras, como respecto así mesmo ás medidas de adecuación ó planeamento urbanístico, se establecen nos apartados 5º e 6º do proxecto sectorial do Plan Eólico de Galicia, tendo en conta que dun 16% do territorio de Galicia afectado como área de investigación, pasarase en cada parque eólico ó manexo da determinación do lugar concreto onde poderá situarse cada instalación específica.

Polo tanto, e con base nos ditos informes o Consello da Xunta de Galicia adoptou, na súa reunión do 1 de outubro de 1997, o acordo de  aprobar definitivamente o proxecto sectorial de incidencia supramunicipal denominado Plan Eólico de Galicia. O planeamento dos concellos afectados queda vinculado ás determinacións contidas nos proxectos sectoriais e de conformidade co establecido na disposición adicional quinta da Lei 1/1997, do 24 de marzo, do solo de Galicia, para os efectos previstos na disposición adicional primeira da Lei 10/1995, do 23 de novembro, de ordenación do territorio de Galicia, quedaban expresamente cualificadas como de marcado carácter territorial as obras necesarias para a execución dos proxectos. Consecuentemente, non se requiriría autorización urbanística previa para as instalacións incluídas nos proxectos sectoriais que aprobe o Consello da Xunta de Galicia.

Fundamentación xurídica da ilegalidade do Plan Sectorial eólico de Galicia

• A  Lei 21/2013, do 9 de decembro, de avaliación ambiental.

A avaliación ambiental resulta indispensable para a protección do medio ambiente. Facilita a incorporación dos criterios de sustentabilidade na toma de decisións estratéxicas, a través da avaliación dos plans e programas. E a través da avaliación de proxectos, garante unha adecuada prevención dos impactos ambientais concretos que se poidan xerar, á vez que establece mecanismos eficaces de corrección ou compensación. A avaliación ambiental é un instrumento plenamente consolidado que acompaña ao desenvolvemento, asegurando que este sexa sostible e integrador. No ámbito internacional, mediante o Convenio sobre avaliación do impacto no medio ambiente, nun contexto transfronteirizo, do 25 de febreiro de 1991, coñecido como Convenio de  Espoo e ratificado polo noso país o 1 de setembro de 1992 e o seu Protocolo sobre avaliación ambiental estratéxica, ratificado o 24 de xuño de 2009. No dereito comunitario, pola Directiva 2001/42/CE, do 27 de xuño, sobre avaliación das repercusións de determinados plans e programas no medio ambiente, e pola Directiva 2011/92/UE, do 13 de decembro, de avaliación das repercusións de determinados proxectos públicos e privados sobre o medio ambiente, que a presente lei  transpone ao ordenamento interno. Merece unha mención especial o feito de que en España xa é plenamente aplicable o Convenio Europeo da Paisaxe, ratificado o 26 de novembro de 2007, polo que deberá aplicarse tanto na avaliación de impacto ambiental como na avaliación ambiental estratéxica.

A consideración dos impactos ambientais dos proxectos, primeiro, e dos plans e programas, despois, revelouse como unha ferramenta útil para asegurar a sustentabilidade do desenvolvemento económico. A avaliación ambiental estratéxica e a avaliación de impacto ambiental cualifícanse como «procedemento administrativo instrumental» con respecto ao procedemento substantivo e sectorial de aprobación ou adopción dos plans e programas ou da autorización dos proxectos.

O Artigo 1 da Lei 21/2013, do 9 de decembro establece respecto do seu  «Obxecto e finalidade»:

«1. Esta lei establece as bases que deben rexer a avaliación ambiental dos plans, programas e proxectos que poidan ter efectos significativos sobre o medio ambiente, garantindo en todo o territorio do Estado un elevado nivel de protección ambiental, co fin de promover un desenvolvemento sostible, mediante:

a) A integración dos aspectos ambientais na elaboración e na adopción, aprobación ou autorización dos plans, programas e proxectos; 

b) a análise e a selección das alternativas que resulten ambientalmente viables; 

c) o establecemento das medidas que permitan previr, corrixir e, no seu caso, compensar os efectos adversos sobre o medio ambiente;

d) o establecemento das medidas de vixilancia, seguimento e sanción necesarias para cumprir coas finalidades desta lei.

2. Así mesmo, esta lei establece os principios que informarán o procedemento de avaliación ambiental dos plans, programas e proxectos que poidan ter efectos significativos sobre o medio ambiente, así como o réxime de cooperación entre a Administración Xeral do Estado e as comunidades autónomas a través da Conferencia Sectorial de Medio Ambiente».

A avaliación ambiental inclúe tanto a avaliación ambiental estratéxica, que procede respecto dos plans ou programas, como a avaliación de impacto ambiental, que procede respecto dos proxectos.

• 

• A natureza regulamentaria do Plan Sectorial eólico de Galicia e a súa inaplicación.

A natureza regulamentaria do Plan Sectorial eólico de Galicia implica a súa subordinación ás normas de rango superior como son as leis. Dogmáticamente é indiscutible que a vinculación á lei –expresión da vontade xeral- é máis intensa que a vinculación ao regulamento –norma de rango inferior á lei-. Por iso, en caso de contradición debe primar a lei e inaplicarse o regulamento. A técnica da inaplicación dos regulamentos sería, desde esa perspectiva, un primeiro remedio fronte ao regulamento supostamente “ilegal”. A inaplicación –que está en mans de calquera xuíz ao que corresponda a aplicación da norma en cuestión- do control que corresponde ao órgano xudicial da orde contenciosa-administrativo competente (neste caso o Tribunal Superior de Xustiza de Galicia por ser un Acordo do Consello da Xunta de Galicia), que será quen poida declarar a norma nula, total ou parcialmente.

A Constitución española garante a xerarquía normativa (art. 9.3) e obriga ás Administracións públicas a que actúen con pleno sometemento á lei e ao dereito (art. 103.1). Estas deben axustar a súa actividade ás normas xurídicas válidas e non ás inválidas. Por tanto, non só poden senón que deben ditar os seus actos prescindindo do disposto nas normas legais ou regulamentarias inválidas, que en tanto que inválidas non forman parte do ordenamento xurídico.

Polo tanto, cómpre falar de rexeitamento incidental, é dicir, da inapliación do Plan Sectorial eólico de Galicia, debido a unha presunta incompatibilidade con normas de rango superior. A solución por tanto á presente controversia é inaplicar o regulamento que recolle o Plan Sectorial eólico de Galicia, é dicir, a excepción de ilegalidade, posto que se trata dun reglamento ilegal e dunha norma contraria á legalidade vixente.

• A «inderogabilidade singular» dos regulamentos e compatibilidade deta coa súa inaplicación.

O artigo 37 da Lei 39/2015, do 1 de outubro, do Procedemento Administrativo Común das Administracións Públicas consagra a chamada «inderogabilidade singular» dos regulamentos:

«As resolucións administrativas de carácter particular non poderán vulnerar o establecido nunha disposición de carácter xeral».

Este precepto non se opón a que a Administración inaplique as normas inválidas por ela ditadas. Dita regra non é máis que unha manifestación do principio de legalidade, do sometemento da actividade administrativa ao dereito: a Administración, despois de que está suxeita ao ordenamento xurídico, do que forman parte as normas regulamentarias, non pode descoñecer nun caso concreto o disposto nelas. Pois ben, o que demanda o principio de legalidade é, precisamente, a inaplicación dos regulamentos inválidos, que, en verdade, non forman parte do ordenamento. Por tanto, antes de ser inaplicados, os regulamentos inválidos deberían ser anulados, ben polos Tribunais, ben pola Administración que os ditou. Certo é que a seguridade xurídica esixe que se anulen canto antes os regulamentos inválidos, pero iso non impón necesariamente que primeiro teña que ser a anulación e logo a inaplicación. O funcionamento da cuestión de ilegalidade constitúe boa proba diso. Como a simple inaplicación xudicial dos regulamentos non seguida da súa anulación produce inseguridade xurídica e certo risco de que se emitan sentenzas contraditorias, o Lexislador dispón que se exporá unha cuestión de ilegalidade encamiñada a anulalos.

O feito de que un regulamento contrario ao ordenamento xurídico non fose anulado non impide que poida ser considerado inválido e inaplicado por Xulgados e Tribunais (arts. 26.2 LJCA e 6.° LOPJ) e desobedecido pola cidadanía.

De todos os xeitos, aínda no caso de que os regulamentos gozasen dunha presunción de validez tal, haberá que admitir que se trata dunha presunción iuris tantum, destructible mediante proba en contrario 6.° da Lei 6/1985, Orgánica do Poder Xudicial, que dispón que: «Os Xuíces e Tribunais non aplicarán os Regulamentos ou calquera outra disposición contrarios á Constitución, á lei ou ao principio da xerarquía normativa”. En efecto, o artigo 9.1 da Constitución, en relación co 103.1 consagra o principio do sometemento de todos os poderes públicos ao ordenamento xurídico, e no seu artigo 9.3 conságrase o principio de xerarquía normativa, segundo o cal, as normas superiores prevalecen sobre as inferiores, ata tal punto que o artigo 47.2 da Lei 39/2015… sostén que son nulas de pleno dereito «as disposicións administrativas que vulneren a Constitución, as leis ou outras disposicións administrativas de rango superior, as que regulen materias reservadas á lei». E non podía ser doutra forma, se temos en conta que as Cortes, órgano lexislativo, representa ao pobo soberano (arts. 66 e 1 da Constitución). Este principio obriga ao intérprete, Xuíz ou Autoridade administrativa a aplicar a norma superior sobre a inferior, polo que cando se trata de impugnacións en vía indirecta, a autoridade administrativa, neste caso o Tribunal ten competencia para inaplicar a norma inferior.

O deber da Xunta de Galicia de inaplicar as normas inválidas

A existencia deste deber aparécese con especial claridade cando a norma que ha de inaplicarse é inválida por padecer un vicio de contido, por contradicir unha norma xerárquicamente superior, isto é, cando existe unha antinomia entre ambas. Como é obvio, neste caso non resulta posible darlles efecto simultaneamente: ou se aplica a unha ou a outra. Pois ben, parécenos indiscutible que, en virtude do principio de xerarquía normativa, debe preferirse a aplicación da norma de maior valor e, correlativamente, a inaplicación da inferior.

Polo tanto a Xunta de Galicia debe aplicar a Lei 21/2013, do 9 de decembro, de avaliación ambiental e demais lexislación ambiental en primeiro lugar, e en detrimento do regulamento do Plan Sectorial eólico de Galicia.

Por outra banda a Lei 5/2019, do 2 de agosto, do patrimonio natural e da biodiversidade de Galicia consolida a prevalencia da protección ambiental sobre a ordenación territorial e urbanística e a precaución respecto ás posibles intervencións que poidan afectar negativamente o patrimonio natural ou á biodiversidade.

O plantexamento da cuestión de ilegalidade do Plan Sectorial eólico de Galicia

A regulación da cuestión de ilegalidade contense nos artigos 123 a 126 da Lei 29/1998, do 13 de xullo, reguladora da Xurisdición Contencioso-administrativa. O seu obxecto son as disposicións regulamentarias.

A cuestión de ilegalidade é un procedemento especial polo que un órgano xudicial que ditou sentenza declarando a nulidade dun acto administrativo impugnado fundado na invalidez dunha disposición xeral, solicita do Tribunal competente para coñecer do recurso directo contra esa norma declare a conformidade ou non a dereito desa disposición xeral.

Se a sentenza que resolve a cuestión de ilegalidade é estimatoria anulará total ou parcialmente a disposición xeral recorrida e afectará aos actos administrativos que non deviñesen firmes.